Por Manar El Karraz Tribak
Graduada en Derecho por la Universitat de València
Realizó sus prácticas curriculares en el Instituto de Derechos Humanos de la Universitat de València
El principio del interés superior de la niñez constituye uno de los pilares normativos más invocados en el ámbito del Derecho de familia y protección de la infancia. Está recogido en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989 y reconocida como uno de los tratados internacionales de derechos humanos con mayor apoyo, ya que cuenta con la adhesión de 196 Estados. En virtud del artículo 96 CE, este instrumento internacional resulta plenamente aplicable; y en aplicación del artículo 10.2 CE, tanto la Convención como las disposiciones que emanan del Comité de los Derechos del Niño que ella establece deben funcionar como criterio de interpretación de los derechos fundamentales.
No obstante, aunque el interés superior de la niñez constituye un concepto jurídico indeterminado y ha sido calificado por el Tribunal Supremo como un “principio axiológico preferente”, la Observación General n.º 14 proporciona criterios que reducen el margen de indeterminación y permiten orientar su aplicación. A pesar de ello, en la realidad práctica judicial se ha utilizado su función como un argumento comodín que sustituye la debida motivación en los fallos.
El presente comentario analiza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 8 de febrero de 2024 (ECLI:ES:APSA:2024:865), en la que se mantiene el régimen de visitas limitado y supervisado pese a que los informes técnicos acreditan una evolución positiva de la madre biológica y ausencia de incidencias durante los encuentros. Este análisis se centra en el debate sobre los límites del interés superior de la niñez como fundamento suficiente de la restricción de la vida familiar, los estándares que exige la Observación General n.º 14 del Comité de los Derechos del Niño y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
Marco normativo
El artículo 3.1 de la CDN establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Esta disposición opera en tres planos distintos: como derecho sustantivo del niño, como principio interpretativo de las normas y como regla de procedimiento que impone garantías mínimas en los procesos decisorios que afectan a los niños.
La Observación General n.º 14 del Comité de los Derechos del Niño define los requisitos para la debida consideración del interés superior, tanto en las decisiones judiciales y administrativas como en las medidas de carácter general. El Comité, además, exige una evaluación individualizada del historial de cada niño y cada familia, con revisiones periódicas y participación multidisciplinar, así como la consideración explícita del derecho del niño a expresar su opinión y a que esta sea tenida en cuenta (art. 12 de la CDN en relación con el artículo 3.1).
El artículo 9.1 de la CDN añade además un mandato relevante para los casos de protección: los Estados velarán por que el niño no sea separado de sus padres. No obstante, esta separación tiene carácter excepcional y exige una justificación motivada y revisable.
Por su parte, el art. 8 CEDH garantiza el derecho al respeto a la vida privada y familiar de toda persona. El TEDH ha elaborado a lo largo de décadas una jurisprudencia sólida en materia de protección de la infancia y la vida familiar biológica, que puede sintetizarse en estos criterios: (i) las injerencias de los poderes públicos en la vida familiar solo son admisibles si son necesarias en una sociedad democrática; (ii) las autoridades tienen obligaciones positivas de adoptar medidas para facilitar la reunificación familiar cuando esta sea compatible con el interés de la niñez; (iii) el mero paso del tiempo no puede ser utilizado como argumento que consolide la separación si la ausencia de contacto ha sido causada por decisiones y/o circunstancias ajenas al progenitor.
Ilustrativo es el asunto Haddad c. España (TEDH, Sección Tercera, 18 de junio de 2019), en el que el Tribunal declaró vulnerado el artículo 8 CEDH por la falta de adopción de medidas suficientes por parte de las autoridades españolas para favorecer el contacto entre el padre y su hija menor tras la absolución del progenitor y el levantamiento de las medidas de alejamiento. El TEDH señaló que la ausencia de relación paterno-filial no podía imputarse al padre, ya que durante buena parte del procedimiento tenía prohibido acercarse a sus hijos por decisión judicial, y que el paso del tiempo había sido utilizado como argumento en contra del progenitor de forma contraria al Convenio.
En nuestro ordenamiento, el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) desarrolla el citado interés a partir de unos criterios orientadores (derecho a la vida, consideración de los deseos del niño o niña, preservación de la identidad, estabilidad, etc.) y exige que toda limitación de derechos sea basada en una ponderación real de las circunstancias concurrentes. El art. 17.2 LOPJM impone a la administración la obligación de promover la preservación familiar, reservando la separación para los casos más graves y con carácter subsidiario. Por su parte, los arts. 172 y siguientes del Código Civil regulan las medidas de protección con los principios de proporcionalidad y temporalidad como ejes rectores.
Riesgo de instrumentalización
La jurisprudencia reciente del TS (SSTS 984/2023, 129/2024 y 234/2024) configura el interés superior de la niñez como un principio de interpretación preferente, como una regla de orden y límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los padres. En otras palabras, constituye una garantía esencial para la protección de la infancia, pero también presenta un riesgo de instrumentalización cuando se invoca de forma genérica y sin una justificación motivada.
Teniendo en cuenta este riesgo, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo exigen un canon de motivación reforzada. No basta con invocar el interés superior de la niñez como única solución, sino que la resolución debe identificar los hechos relevantes y explicar cómo estos pueden afectar al bienestar del niño y justificar por qué la medida resulta la menos restrictiva y la más proporcionada.
Este riesgo trasciende nuestro ámbito judicial. El denominado toeslagenaffaire en los Países Bajos puso de manifiesto cómo una actuación administrativa formalmente orientada a la protección de la infancia terminó afectando gravemente a miles de familias, muchas de ellas de origen inmigrante, mediante decisiones basadas en perfiles de riesgo insuficientemente justificados y adoptadas sin una valoración individualizada de sus consecuencias sobre los hijos.
En una dimensión distinta, pero también especialmente reveladora, el caso de Noelia invita a reflexionar sobre los límites del sistema de protección de la infancia. Más allá del debate que generó su solicitud de eutanasia, su historia pone de manifiesto las consecuencias que puede tener una institucionalización prolongada iniciada durante la infancia. Desde muy pequeña, pasó por distintos centros de protección y permaneció separada de su familia durante años. Sin embargo, según la información conocida, esa medida no fue acompañada de una revisión periódica y rigurosa que permitiera valorar si seguían existiendo las circunstancias que habían justificado la separación.
La medida de protección se produjo tras el embargo de la vivienda familiar, en un contexto marcado por una profunda vulnerabilidad económica. La precariedad y la exclusión social en la que se encontraba la familia fueron determinantes en el inicio de la actuación administrativa, lo que plantea la necesidad de preguntarse hasta qué punto el sistema responde a una situación de desprotección infantil o, más bien, a una situación de pobreza de la familia.
Este caso evidencia el riesgo de que medidas concebidas para ser excepcionales y temporales terminen prolongándose por la propia inercia del sistema. Desde la perspectiva del interés superior de la niñez, resulta imprescindible recordar que toda separación del entorno familiar debe estar sometida a una evaluación constante de su necesidad y proporcionalidad.
Análisis de la sentencia
Hechos y objeto del recurso
La Audiencia Provincial de Salamanca dictó sentencia en recurso de apelación interpuesto por la madre biológica de dos niños sujetos a medidas de protección, solicitando la ampliación de visitas. La recurrente funda su pretensión en tres pilares: existencia de informes técnicos favorables que acreditan su evolución positiva, ausencia de incidencias durante los encuentros y el deseo expreso de los niños de reforzar la relación con su madre.
La Audiencia reconoció expresamente la mejora de la madre y la correcta evolución de los encuentros, pero decidió mantener el régimen limitado y supervisado amparándose en el principio objeto de este estudio.
Falta de motivación
El tribunal acepta y reconoce los informes técnicos como válidos, pero no extrae de ellos la consecuencia jurídica que cabría esperar: la ampliación del régimen de visitas. Esta falta de correlación entre la prueba practicada y la decisión tomada constituye un déficit de motivación. Los hechos probados no sostienen el fallo y la resolución ni siquiera explica por qué aquellos hechos no conducen a la mejora del régimen de visitas. De este modo, el interés superior se utiliza como una fórmula abstracta sin ninguna fundamentación, sin realizar un análisis concreto e individualizado de las circunstancias del caso ni justificar por qué la ampliación del contacto con la madre resultaría incompatible con su bienestar.
Otra omisión relevante que hace el tribunal es el deseo expreso de los niños de reforzar la relación materno-filial. La Observación General n.º 14, como hemos mencionado, subraya que “la evaluación del interés superior del niño debe abarcar el respeto del derecho del niño a expresar libremente su opinión y a que esta se tenga en cuenta en todos los asuntos que le afectan”, en relación con el art. 12 de la CDN.
Ausencia de instrumentos internacionales en la resolución
La sentencia no contiene referencia alguna a la CDN, ni a las Observaciones del Comité, ni a la jurisprudencia del TEDH en materia de vida familiar. Esta ausencia evidencia una integración limitada del derecho internacional de los derechos humanos en la motivación judicial. Se trata, además, de una tendencia estructural identificada en el marco del proyecto ArgumentaDH, cuyo análisis cualitativo y cuantitativo de las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales españoles pone de manifiesto la escasa utilización de los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la jurisprudencia de los órganos internacionales de protección como requisito en las decisiones judiciales.
La incorporación de los estándares internacionales no es un adorno académico, sino que su utilización permite conocer el marco normativo del caso y el porqué de la decisión. Sin este marco, lo que se consigue es la debilitación de la legitimidad de la resolución, aunque sea correcta.
Recomendaciones
A la luz del análisis, se formulan las siguientes recomendaciones con el objetivo de lograr una correcta aplicación del principio del interés superior de la niñez en las decisiones que puedan afectar a la vida familiar. Estas propuestas tienen como finalidad motivar el fallo y garantizar el respeto a los estándares internacionales de derechos humanos, en concreto los relativos a la protección de la niñez.
Criterios para la correcta aplicación del principio:
- Evaluación individualizada y no genérica: toda decisión basada en la restricción de la vida familiar debe fundarse en el historial del niño y en circunstancias familiares muy graves que afecten a su desarrollo.
- Existencia de una motivación y correlación lógica entre los hechos y la decisión judicial.
- Orientación a la reunificación familiar: las medidas tomadas correctamente deben tener carácter temporal e incluir un llamado a la reunificación familiar futura y determinada temporalmente.
- Integración de los estándares internacionales:
- Adoptar protocolos de motivación específicos para resoluciones en materia de régimen de visitas y medidas de protección, que incorporen los criterios de la Observación General n.º 14 como lista de verificación mínima.
- Incorporar en la formación continua de magistrados y jueces el estudio sistemático de la jurisprudencia del TEDH en materia de vida familiar y protección de la infancia, así como de las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño.
- Atender a los informes que incorporen recomendaciones expresas sobre el régimen de contacto y la orientación a la reunificación, con indicación del plazo de revisión.