Por Victoria Algarra Berrocal
Graduada en Derecho por la Universitat de València
Realizó sus prácticas curriculares en el Instituto de Derechos Humanos de la Universitat de València
La Ley 12/2009, de 30 de octubre, es el instrumento jurídico que regula el derecho de las personas extranjeras a solicitar asilo y protección subsidiaria en España. Sin embargo, pese a lo dispuesto en esta ley, tanto la práctica administrativa como la jurisprudencia de los tribunales españoles muestran una tendencia a denegar las solicitudes de asilo fundadas en la violencia de género. Según el informe anual de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), en 2024 se presentaron en España 167.366 solicitudes de protección internacional, 40.140 de ellas por personas de nacionalidad colombiana, la segunda nacionalidad con más solicitudes después de la venezolana. Pese a ello, la tasa de reconocimiento se situó en apenas el 18,5 %, muy por debajo de la media de la Unión Europea (46,6 %).
Son numerosas las sentencias relativas a mujeres que solicitan protección en España —bien por ser ellas mismas víctimas, bien porque lo es alguna de sus familiares— debido a que sus Estados de origen no les han brindado la protección necesaria para garantizar sus derechos a la vida y a la integridad física y psicológica. Se aprecia, en particular, un patrón persistente: mujeres colombianas invocan la Ley 12/2009 y la Audiencia Nacional desestima sus recursos. Esta jurisprudencia parte de la presunción de que el Estado colombiano emplea los instrumentos legales a su alcance para proteger a sus ciudadanas frente a los delitos de naturaleza sexual.
El presente comentario analiza la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 31 de enero de 2024 (ECLI:ES:AN:2024:479), que resuelve el recurso de una mujer de origen colombiano a quien se denegó la protección solicitada en España por los delitos sexuales cometidos por el hermano de la solicitante contra la hija de esta, menor de edad.
Marco normativo
Ley 12/2009
En el ordenamiento jurídico español, esta materia se rige por la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, cuyo artículo 6 dispone lo siguiente:
Artículo 6. Actos de persecución
1. Los actos en que se basen los fundados temores a ser objeto de persecución en el sentido previsto en el artículo 3 de esta Ley, deberán:
a) ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales […]2. Los actos de persecución definidos en el apartado primero podrán revestir, entre otras, las siguientes formas:
a) actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual;
[…]
f) actos de naturaleza sexual que afecten a adultos o a niños.
Ministerio de Igualdad – Gobierno de España
Por su parte, la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género, a partir de lo dispuesto en la citada ley, señala lo siguiente:
Reconocimiento de la condición de refugiada
La condición de refugiada se reconocerá a las mujeres víctimas de violencia de género que, debido a un fundado temor de ser perseguida por motivos de género, de pertenencia a un grupo social determinado u orientación sexual, se encuentran fuera de su país de origen y no pueden o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Así como a la mujer apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde tuviera su residencia habitual, no puede o no quiere, a causas de los temores, regresar a él por los mismos motivos.
Por tanto, si ha sufrido persecución, por las autoridades de su país o por algún agente tercero sin haber recibido protección de dichas autoridades, por motivos basados en el género, podría ser beneficiaria del estatuto de refugiada. Estos motivos pueden ser, entre otros:
- Violencia física o psicológica ejercida por la pareja o ex pareja.
- Agresiones o abusos sexuales.
- Esterilización o aborto forzado.
- Mutilación genital femenina o riesgo de sufrirla.
- Matrimonio forzado.
- Trata de mujeres y niñas.
Para valorar estos motivos de persecución se tendrán en cuenta las circunstancias imperantes en el país de origen en relación con la situación del grupo social determinado, que en este caso son las mujeres.
Jurisprudencia del TEDH
Aunque las circunstancias no sean directamente trasladables al presente caso, la jurisprudencia del TEDH contiene pronunciamientos que recuerdan a los Estados miembros su obligación de acoger a las mujeres víctimas de violencia de género que corren el riesgo de seguir sufriéndola si regresan a sus países de origen. Entre ellos destaca el asunto N. c. Suecia (TEDH, Sección Tercera, 20 de julio de 2010), relativo a una mujer afgana a la que Suecia pretendía devolver a su país, donde, de producirse la expulsión, se vería repudiada por su familia y expuesta a la persecución tanto de las autoridades afganas como de sus propios familiares por haber mantenido relaciones extramatrimoniales con un hombre sueco. Dada la gravedad de las consecuencias que podía sufrir la demandante, el TEDH falló a su favor para evitar la vulneración de sus derechos a la vida y a la integridad física y psicológica que se produciría si se le denegaba el asilo.
Análisis de la sentencia
Hechos y objeto del recurso
Una mujer de nacionalidad colombiana solicitó asilo en España para ella y para su hija, debido a los continuos abusos sexuales que esta sufría por parte del hermano de la solicitante, y, tras serle denegado, recurrió esta decisión ante la Audiencia Nacional. El agresor llegó a acosar a la niña esperándola a la puerta del colegio para seguir abusando de ella, lo que obligó a la madre a dejar su trabajo para poder recogerla a la salida de clase antes de que su tío la encontrara.
La solicitante relata que denunció a su hermano en 2018, cuando aún residía en Colombia. Pese a las denuncias, las autoridades colombianas dejaron a la niña en una situación de total desprotección. Además, el enfrentamiento con su hermano provocó la ruptura de los vínculos con su familia, que se posicionó en su totalidad a favor del agresor.
Cabe destacar que, ante la Audiencia Nacional, la recurrente aportó, entre otras pruebas, la información publicada por un periódico de Bogotá sobre la violencia activa y persistente que sufren las mujeres en Colombia, atribuida a la desidia de las autoridades y al mal funcionamiento de los sistemas de atención a las mujeres víctimas de violencia.
Sobre esta base, la demandante solicitó asilo en España al amparo de la Ley 12/2009. En su solicitud alegó que la niña sufría discriminación por su condición de mujer víctima de abusos sexuales y que carecía de cualquier tipo de protección estatal.
Falta de motivación
Como se ha expuesto, el artículo 3 de la Ley 12/2009, relativo a la condición de refugiado, reconoce la persecución por motivos de género como fundamento para solicitar asilo en España. A su vez, el artículo 7.1.e), dedicado a los motivos de persecución, precisa lo siguiente:
Artículo 7. Motivos de persecución
1. Al valorar los motivos de persecución se tendrán en cuenta los siguientes elementos:
[…]
e) se considerará que un grupo constituye un grupo social determinado, si, en particular:
[…]
Asimismo, en función de las circunstancias imperantes en el país de origen, se incluye a las personas que huyen de sus países de origen debido a fundados temores de sufrir persecución por motivos de género y, o, edad, sin que estos aspectos por sí solos puedan dar lugar a la aplicación del presente artículo.
Por su parte, el artículo 6 dispone:
Artículo 6. Actos de persecución
1. Los actos en que se basen los fundados temores a ser objeto de persecución en el sentido previsto en el artículo 3 de esta Ley, deberán:
a) ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales […]2. Los actos de persecución definidos en el apartado primero podrán revestir, entre otras, las siguientes formas:
a) actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual;
[…]
f) actos de naturaleza sexual que afecten a adultos o a niños.
Si bien el artículo 7 no configura el género, por sí solo, como fundamento suficiente para conceder el asilo, conviene subrayar que ni en el presente caso ni en los mencionados en el apartado siguiente la denegación obedeció a que los tribunales consideraran que la violencia de género sufrida carecía de la gravedad suficiente. La denegación se fundamenta, más bien, en la presunción —no contrastada, puesto que no se examinan las circunstancias sociales de Colombia— de que el Estado colombiano cuenta con los recursos necesarios para hacer cumplir lo dispuesto en la normativa internacional.
Escaso análisis de las circunstancias de Colombia
En sus fundamentos de derecho, la Audiencia Nacional argumenta que el Estado colombiano ha ratificado tanto la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) como la Convención de Belém do Pará, por lo que considera que debe disponer de los mecanismos necesarios para amparar los derechos de las mujeres. La sentencia evidencia así la falta de un examen riguroso de la situación de Colombia y, sobre todo, un desconocimiento absoluto de la realidad de las mujeres víctimas de violencia de género en todas sus formas. Ciertamente, la ratificación por Colombia de diversos tratados internacionales que condenan la violencia contra las mujeres pone de manifiesto la voluntad del Estado de dotarse de una legislación vinculante en la materia. No obstante, este hecho no basta para presumir que el Estado de origen aplica eficazmente las disposiciones de dichos tratados. Tampoco permite dar por sentado que las fuerzas del orden y las autoridades estatales cumplen con su obligación de prevenir, investigar y sancionar estos hechos con la debida diligencia, sin dilaciones indebidas y sin exponer a las víctimas a un mayor peligro.
Esta falta de examen de la situación del país de origen, unida a la presunción automática de que la República de Colombia cumple con sus obligaciones, se reproduce en numerosas resoluciones judiciales. Solo en 2024 pueden identificarse múltiples denegaciones de asilo a mujeres que solicitaban protección en España por un temor fundado a seguir sufriendo agresiones sexuales o a ser asesinadas por sus parejas u otros hombres de su entorno. En el marco del proyecto ArgumentaDH hemos encontrado al menos las siguientes sentencias que deniegan esta protección sin atender a los motivos de género, con un patrón similar al mencionado: las de 24 de enero de 2024 (ECLI:ES:AN:2024:384), 7 de noviembre de 2024 (ECLI:ES:AN:2024:5977), 28 de noviembre de 2024 (ECLI:ES:AN:2024:6092) y 2 de diciembre de 2024 (ECLI:ES:AN:2024:6415).
Asimismo, la propia sentencia afirma que “Colombia no está obligada a ofrecer medidas para eliminar todos los riesgos, pero sí debe ofrecer medidas razonables”, afirmación de la que se desprende que, para la Audiencia Nacional, el Estado colombiano no estaría obligado a erradicar los riesgos que perpetúan la violencia contra las mujeres, cualquiera que sea su naturaleza, ni, en consecuencia, a ofrecer herramientas para acabar con la violencia sexual.
Riesgos de la denegación
Los fundamentos de la denegación del asilo permiten advertir los diversos peligros que entrañaría la repatriación de las recurrentes, a quienes no se ha ofrecido ninguna garantía de protección en territorio español. Además, a la vista de la escasa información que la Audiencia Nacional ofrece sobre la actuación de las autoridades judiciales colombianas, cabe concluir que la denegación del asilo y la consiguiente repatriación de las demandantes pueden conducir a la perpetuación de las agresiones sexuales contra la menor.
Por otra parte, si se tiene en cuenta que el enfrentamiento con el agresor provocó la ruptura con su familia, que se posicionó a favor de este, y que, pese a la denuncia, las autoridades colombianas no adoptaron medidas de protección (como una orden de detención o de alejamiento), las recurrentes carecen de una red de apoyo tanto familiar como jurídica. Dicho de otro modo, se encuentran desamparadas y en una situación de vulnerabilidad frente a nuevas agresiones del tío contra la niña. Un país respetuoso de los derechos humanos, como dice ser España, no puede abocar a las personas a situaciones de riesgo tan evidente. La CEDAW y el resto de instrumentos internacionales que España ha ratificado le obligan a proteger no solamente a sus nacionales, sino a cualquier persona que se encuentre bajo su jurisdicción. No se aprecia en ningún momento la necesaria perspectiva de género que la CEDAW prescribe en sus artículos 1, 2 y 5 y que su Comité ha desarrollado en las Recomendaciones Generales 18 y 33.
Recomendaciones
Del análisis de esta sentencia y de las mencionadas en los apartados anteriores se desprende una predisposición de las autoridades administrativas y de los tribunales españoles a denegar el asilo solicitado por razón de género. Teniendo en cuenta el elevado número de mujeres procedentes de Colombia que cada año solicitan asilo en España por ser víctimas de violencia de género, el Poder Judicial, en lugar de denegar apresuradamente la protección sobre la base de meras suposiciones, debería llevar a cabo una investigación seria de las circunstancias sociales y políticas del país de origen.
Antes de solicitar asilo, las víctimas presentaron denuncias formales ante las autoridades judiciales colombianas, lo que demuestra que hicieron uso de las herramientas a su disposición para obtener una protección adecuada, sin conseguirla en su país de origen. El hecho de que solicitaran asilo tras haber denunciado evidencia, además, que el Estado colombiano adoptó escasas o nulas medidas para protegerlas frente a nuevas vulneraciones de sus derechos. Por ello, la presunción automática de que el Estado de origen cumple con sus obligaciones positivas de prevenir, investigar y sancionar la violencia de género resulta errónea y poco ajustada a la realidad.
En consecuencia, sería necesaria una investigación que permitiera conocer la realidad de las mujeres en Colombia. Asimismo, debería comprobarse qué medidas han adoptado la Fiscalía y las fuerzas del orden colombianas para garantizar una protección adecuada a las víctimas que denuncian. Esta comprobación resulta imprescindible, dado que la Audiencia Nacional tiende a presumir que la mera posibilidad de denunciar garantiza una actuación estatal diligente, pese a que las recurrentes insisten en que sus múltiples denuncias no han tenido un impacto sustancial en su protección.
Resulta igualmente relevante realizar una valoración individualizada de cada caso, y no colectiva, ya que se aplica el mismo argumento genérico a todas las recurrentes sin atender a las circunstancias personales de cada una. Se obvian así factores que pueden situar a algunas de las víctimas en una posición de mayor vulnerabilidad y peligro en caso de ser repatriadas, como la situación económica, la edad, la discapacidad o el entorno, entre otros.
Por todo ello, el Estado español debería actuar con mayor imparcialidad y aplicar la ley atendiendo a las circunstancias de las demandantes, a fin de otorgar el asilo o la protección subsidiaria de forma adecuada cuando resulte necesario. El refuerzo de una argumentación basada en derechos humanos —prácticamente ausente en las sentencias comentadas—, que debería derivarse de un desarrollo del art. 10.2 de la Constitución, seguramente mejoraría el razonamiento de estas sentencias y redundaría en una mayor protección de las víctimas.